La declaración de pandemia trae consigo una serie de consecuencias en todas las ramas que afectan el normal desenvolvimiento de una nación. Por un lado, automáticamente se abren las puertas a los cuantiosos fondos “de emergencia” que pudiesen tener reservados para otros asuntos; por el otro, se delega en cada gobierno un poder discrecional casi absoluto sobre la forma en la cual se debe tratar cada caso vinculado al mal descrito en la declaración de pandemia, robándole poder a los centros médicos privados, laboratorios y demás actores del entorno sanitario y de salud de cada ciudad afectada.
Esto genera un impacto de choque, ya que, de un momento a otro, sin tiempo para tomar medidas preventivas, las economías locales y foráneas comienzan a ser interrumpidas por cierres de fronteras marítimas, aéreas y terrestres. Esto afecta en cadena a los sectores dependientes directa o indirectamente de este tipo de transporte, ya sea para materia prima o para servicios y, en consecuencia, se imprime esta calamidad a los comerciantes que, de una forma u otra son atrapados sin escapatoria.
Ahora bien, en un ambiente como el descrito anteriormente, donde consecuencia de una declaratoria de pandemia se impactan los mercados mundiales, se elimina la autonomía del individuo y se delega toda toma de decisión en el gobierno, se crea un lapso temporal desde el punto de vista del derecho donde se generarán “incumplimientos” contractuales que quizás no sean atribuibles a las partes en falta.
Y es esto lo que nos hace hacernos la pregunta del título: ¿Debe ser considerado el SARS-CoV-2 (COVID19) como “fuerza mayor”?
La fuerza mayor se puede definir como un elemento imprevisible e imposible de resistir. Una calamidad de tal magnitud que la voluntad de a quien se le opondría una obligación no juega un rol relevante en la ejecución de dicho compromiso, y por ello generará una libertad provisional o absoluta que le permitirá no cumplir con su obligación y mantener su ámbito de responsabilidad intacto.
Los Romanos crearon la figura para justificar las faltas consecuencia de incendios, terremotos, inundaciones y guerras. Ellos describían estos sucesos como eventos que la mente humana no puede prever ni resistir. De allí nace nuestro artículo 1148 del Código Civil.
El trato jurisprudencial local a esta cuestión reiterado, desde hace más de 90 años, reconoce de manera pacífica que para que la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho de un tercero constituyan causas eximentes de responsabilidad, los mismos deben ser imprevisibles e inevitables.
Pero no solo se ha juzgado hasta ahí, ya que es necesario que, para cada caso, la afectación de este mal general haya provocado de manera irreversible la imposibilidad del cumplimiento. Y es que se ha estatuido que el deudor de una obligación de resultados compromete su responsabilidad desde el momento en que no ha obtenido el resultado prometido, sin necesidad de que se pruebe que ha cometido falta alguna, caso en el cual solo podrá liberarse de su responsabilidad demostrando la intervención de una causa imprevisible e irresistible ajena a su voluntad y que, un hecho es considerado como imprevisible e inevitable y por lo tanto liberatorio de responsabilidad, cuando el demandado haya actuado conforme a la prudencia, leyes y reglamentos exigidos para evitar el daño;
Entonces, ¿es el COVID-19 un hecho irresistible e imprevisible? Sí. No hay dudas de que la pandemia arropó al mundo por relativa sorpresa, y es – por el momento – absolutamente irresistible. Los panoramas más optimistas hablan de vacunas en 12 meses, y un nivel de contagio mundial superior al 40% de la población. No existen medicamentos para el SARS-CoV-2 y el tratamiento es solamente para contener los síntomas y complicaciones adicionales, por lo que entendemos, bajo el baremo aplicado, este mal debe ser considerado como fuerza mayor, aplicándose según las convenciones individuales y estudiando las responsabilidades en cada caso concreto.
Ante este evento imprevisible e irresistible, muchos estarán imposibilitados de cumplir con sus obligaciones. Esto afectará las convenciones comerciales entre particulares y colectivos, el sistema educativo y el ecosistema laboral. Cada caso concreto debe ser evaluado según la incidencia de esta adversidad pues escapar a la responsabilidad por un hecho de fuerza mayor requiere de un estudio pormenorizado de las circunstancias del incumplimiento y su vinculación, en este caso, al mencionado virus.
