Resumen: La naturaleza estrictamente excepcional de la Prisión Preventiva fue diluida cuando el artículo 234 de la Ley 76-02 fue modificado por la Ley 10-15, la cual no sólo agregó nuevos márgenes de aplicabilidad, sino que eliminó barreras gramaticales que, en conjunto, hacen maleable la posibilidad de imposición de esta medida de coerción.
Como anuncia el resumen y sugiere el título, intentaremos identificar la razón principal por la que la prisión preventiva, que fue en algún momento una medida reservada para casos excepcionales, socialmente se ha visto deconstruida hasta hacerla prácticamente lo que, según su naturaleza, no debe ser: un reproche judicial sin condena.
No es casualidad que la presunción de inocencia se enmarque en un estado jurídico, ya que es un derecho fundamental generalmente constitucionalizado en todo el mundo. Por esto, la presunción de inocencia es desarrollo directo del estado de inocencia, en su concepción de derecho natural, transformando la presunción en la expresión procesal (legal) de este estado.
En materia penal es necesario que la sentencia construya jurídicamente la responsabilidad del imputado, ya que la presunción de inocencia es, técnicamente, una ventaja procesal a su favor. Como dicen Méndez y Llovet en su obra “El sistema procesal español”, es una especie de coraza protectora que desplaza la carga de luchar contra ella a las partes que ejercen la acusación. Apoya este criterio el libreto “Garantías del debido proceso”, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la línea de que, por ello, el que acusa debe probar la responsabilidad y no el que se defiende; en este sentido, el acusado no tiene el deber de demostrar o probar su inocencia; de acuerdo con el viejo aforismo jurídico, incumbe probar al que afirma y no al que niega.
Javier Llobert Rodríguez ha sido uno de los autores más consistentes en la discusión de estos temas, ya que desde que terminó su tesis Doctoral de mano del Profesor Albin Eser ha estado produciendo estudios sobre la prisión preventiva. Su criterio se ha mantenido en la línea de que las medidas de coerción en el proceso penal no pueden tener el carácter de una pena anticipada. También es un abanderado de estas deben ser de carácter procesal, y no fines propios de las penas.
El autor expone de manera magistral estos criterios en su obra “Derecho Procesal Penal: Garantías Procesales”, donde apoyado en el Dr. José Cafferata Nores, ratifica que la característica fundamental de las medidas coercitivas es su carácter cautelar, de modo que sólo pueden mantenerse mientras persistan las condiciones que les dieron origen, y de allí la importancia de que deben ser claramente establecidas por ley, y tener un carácter excepcional, no pudiendo su aplicación ser desproporcionada a la pena o medida de seguridad que se podría aplicar.
Es por todo esto que necesariamente se debe aplicar la interpretación más restrictiva posible a las disposiciones legales que coarten la libertad personal, lo que significa que la aplicación de las normas en relación con ésta debe hacerse solamente en los supuestos referidos expresamente por la norma, no admitiéndose la interpretación extensiva ni la aplicación analógica.
No es tema de discusión, entonces, que el estado de inocencia prima ante cualquier accionar adverso al individuo, y que, de todo el plantel de medidas de coerción, la prisión preventiva debe ser la más excepcional y celosamente guardada. Veamos, entonces, el artículo 234 de nuestra normativa procesal penal, adentrándonos inmediatamente al tema en discusión, por lo que lo colocaremos en dos versiones, antes de la modificación del año 2015, y posterior a ésta. Aclaramos dejamos fuera el segundo párrafo, por ser irrelevante a la discusión actual. Veamos:
Artículo 234 según la Ley 76-02:
“Prisión Preventiva. Además de las circunstancias generales exigibles para la imposición de las medidas de coerción, la prisión preventiva solo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga del imputado mediante la imposición de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona.”
Artículo 234 según la Ley 10-15:
“Prisión preventiva. Además de las circunstancias generales exigibles para la imposición de las medidas de coerción, la prisión preventiva [solo] es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga del imputado mediante la imposición de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona, para evitar la destrucción de prueba relevante para la investigación, y cuando la libertad del imputado pueda constituir una amenaza para la sociedad, la víctima o sus familiares, o los testigos del proceso.”
Lo primero que salta a la vista es que el legislador del 2015 decidió eliminar el “solo”, que cumplía un rol sumamente importante, ya que indicaba que la prisión preventiva solamente podía ser considerada cuando no se pueda cumplir el mismo objetivo con otra medida. Es fácil identificar que ese adverbio era un muro de contención jurídico-procesal a la imposición de la prisión preventiva, ya que, si los actores procesales no lograban probar la ineficacia absoluta del menú de medidas de coerción, no podían acceder a la más gravosa.
Pero, siguiendo con la lectura del artículo 234, el legislador agregó unas líneas que completan, conjugándolo con la supresión del “solo”, la aparente intención de despojar de su carácter excepcional a esta medida.
El Senado, al recibir la propuesta legislativa, produjo una redacción alterna a la propuesta que eliminaba todo lo que está después de “para evitar la destrucción de prueba relevante para la investigación”, lo que quizás también hubiese sido sabio, en caso de no pretender profundizar en las causales de imposición según estas variables.
Y es que hasta el año 2015 la prisión preventiva solo buscaba evitar que el imputado se sustraiga del proceso, pero el legislador agregó que también aplica dicha medida “para evitar la destrucción de prueba relevante para la investigación, y cuando la libertad del imputado pueda constituir una amenaza para la sociedad, la víctima o sus familiares, o los testigos del proceso”.
Es decir, se hace parte del ADN del artículo original el hecho de que ahora, no solo se busca mantener físicamente al imputado vinculado al proceso, sino que se protegen las pruebas, los actores y hasta la sociedad con la reclusión preventiva de un imputado.
Esta solución, que no fue una genialidad del legislador dominicano, ha sido plasmada en muchas otras legislaciones a nivel mundial. Tampoco fue una cosecha local que la prisión preventiva se habilite cuando se pretenda proteger una prueba o a un actor del proceso. La diferencia entre nuestra legislación y estas otras tantas es que, de manera simplista, el legislador dominicano dejó incompleta la modificación, y para asistirnos, veamos el articulado de la legislación homologa en Honduras.
En Honduras, y aclaramos no tomamos en cuenta los comentarios o novedades discutidas por el CEJA por no considerarlo relevante, los artículos referentes son el 178, que trata la prisión preventiva, el 179 y el 180, que expanden sobre lo necesario. Transcribiremos y luego comentaremos.
“Artículo 178. De la prisión preventiva. Por prisión preventiva se entenderá la privación de libertad que se produzca, durante el proceso, en cumplimiento de la orden emitida por el órgano jurisdiccional competente, hasta que la sentencia definitiva adquiera el carácter firme.
Para ordenar la prisión preventiva, deberá concurrir alguna de las circunstancias siguientes:
- Peligro de fuga del imputado;
- La posible obstrucción de la investigación por parte del imputado;
- Riesgo fundado de que el imputado se reintegre a la organización delictiva a la que hay sospecha que pertenece y, utilice los medios que ella le brinde la que hay sospecha que pertenece y, utilice los medios que ella le brinde para entorpecer la investigación o facilitar la fuga de otros imputados; y
- Riesgo fundado de que el imputado atente o ejecute actos de represalia en contra del acusador o denunciante.
En la resolución que ordene la prisión preventiva, se deberá consignar expresamente la causa o causas en que se funde, así como los indicios resultantes de las actuaciones practicadas, que se hayan tenido en cuenta para acordarla.”
“Artículo 180. Peligro de obstrucción. Para decidir acerca del peligro de obstrucción de la investigación, se tendrá en cuenta todo indicio racional del cual se infiera que el imputado:
1) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará la prueba o pruebas existentes, relacionadas con el delito;
2) Influirá en los demás imputados o en los testigos o peritos, para que informen falsamente sobre lo que saben o para que se comporten de manera desleal o reticente; y
3)Forzará o inducirá a otros interesados a observar los comportamientos previstos en el numeral anterior.
Los motivos precedentes solo servirán de fundamento para la prisión preventiva del imputado, hasta la conclusión del debate.”
Aunque son preceptos parecidos a los estipulados en nuestro código, la diferencia es que es el mismo legislador que le da al juzgador las herramientas claras para aplicar, en cada caso, según la naturaleza de la medida. Por eso vemos que, por un lado, en el artículo 178, homólogo de nuestro 234, se especifica que “se deberá consignar expresamente la causa o causas en que se funde, así como los indicios resultantes de las actuaciones practicadas”, es decir, hay que hacer una labor de redacción y concatenación importante de manos del juzgador.
Pero siguiendo con el artículo 179, vemos que se evalúa desde circunstancias personales, afectivas y patrimoniales, tomando en cuenta incluso su actitud (lo que crea otra discusión que no abordaremos en este momento, de qué ocurre con la solicitud de prisión preventiva cuando el imputado voluntariamente se entrega a las autoridades).
Y, finalmente, el artículo 180, que es el que se encuentra olímpicamente ausente en nuestro ordenamiento. Este artículo, de vital importancia para la adición del legislador del 2015, le indica al juez todo lo que debe tomar en cuenta, de manera estricta por las reglas de interpretación que ya hemos tocado, para nutrirse de esta causal al momento de aplicar una medida restrictiva como la prisión preventiva. Y, al final, indica que, si una de estas causales son las que se utilizan para imponer la medida, ésta va a cesar automáticamente cerrados los debates, otra omisión relevante.
Pensamos, como indicamos en el resumen, que la razón de esta omisión (y la modificación en sí) es parte de una política sutil promovida – quizás – desde el Poder Judicial, y para esto estudiar esta posibilidad nos transportamos al año 2010, cuando todavía se mantenía vigente el artículo 234 de la Ley 76-02, y la Suprema Corte de Justicia emitió su Resolución 58-2010, descrita por el Poder Judicial como “criterios que los jueces deben tomar en consideración para la imposición o variación de la medida de coerción prisión preventiva”.
Esta resolución, cinco años antes de la modificación y como respuesta rápida a una realidad judicial que se venía verificando en nuestros Tribunales, exponía que “en adición a los elementos anteriormente citados que sirven de base para evaluar el peligro de fuga, los jueces deben tener en consideración el hecho comprobado de que el imputado forma parte de manera asociada de un grupo criminal, o si en caso de recibir su libertad se pondría en juego la seguridad de la sociedad o la posible obstrucción a la investigación judicial, o si existe la presunción de que el imputado se reintegre, una vez puesto en libertad, a la organización delictiva a la cual se sospecha pertenece y utilice los medios que ella le brinde para entorpecer la investigación o facilitar la fuga de otros imputados, o que destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba, o el hecho fundado de que el imputado podría atentar o ejecutar actos de represalia en contra del acusador o denunciante”.
Y es que el vacío claramente existente en la modificación del 2015 también se nota desde que la política criminal del Poder Judicial fue expresamente planteada en la anteriormente mencionada resolución, por lo que entendemos ha sido deliberado, dejando de lado las garantías comúnmente requeridas para este tipo de variaciones en la naturaleza de medidas como la que se estudia.
La Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), vía su entonces vicepresidente ejecutivo, el Dr. Servio Tulio Castaños, remitió sus consideraciones sobre esta novedad legislativa, reconociendo que el proyecto “representa una combinación de avances y retrocesos”, haciendo hincapié en que “nos parece que en el proyecto la medida de coerción pierde así su función cautelar para convertirse en pena anticipada ya que se establece como causal de prisión preventiva el hecho de que la libertad del imputado pueda constituir una amenaza para la sociedad. Es de lugar resaltar que la función que se le estaría asignando en este caso a la prisión preventiva es de prevención general y por tanto la disposición indicada vulneraría el principio de presunción de inocencia”, advertencia que es prácticamente la que aquí, luego de consumada, se denuncia.
Extraído de la genial obra del Profesor Balcácer, el peligro de obstaculización debe ser deducido, al igual que el peligro de fuga, de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar actos de obstaculización. Contrario a lo que ocurre en la práctica, no debería justificar el dictado de la prisión preventiva el simple hecho de que las investigaciones no hayan concluido, o que uno de los imputados permanezca en fuga, o testigos importantes no hayan sido encontrados o no hayan declarado.
Igualmente tiene tracción el argumento en contra, basado en que el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta (en teoría) con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad.
Pero, independientemente del criterio que se procure adoptar, si el legislador pretendía positivizar lo que ya estaba dictado en normas internas del Poder Judicial, debía aportar herramientas adicionales, igualmente codificadas, para que la prisión preventiva no pueda ser prostituida y, en consecuencia, se volviese un paño tibio para los clamores sociales, sin tener en cuenta lo traumático de esto para el proceso penal y el mar de derechos que le afectan.
Entendemos, expuesto nuestro punto, que para evitar que se siga quebrantando el estado de inocencia, se debe crear una formula legislativa adicional que pueda aportar elementos objetivos de evaluación. Sin esto, debemos dejar de considerar tal medida como excepcional, pues el ámbito de aplicación es generalmente amplio.
Bibliografía consultada y/o citada:
- “Código Procesal Penal anotado”, Carlos Balcácer.
- “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Alberto M. Binder.
- “Derecho Procesal Penal. II. Garantías procesales. Primera Parte”, Javier Llobet Rodriguez.
- “El debido proceso en la Constitución”, Alberto Wray.
- “Principios Constitucionales del Proceso Penal”, Julio Guevara P.
- “Derecho Procesal Penal: Garantías Procesales”, Dr. José Cafferata Nores.
- “La presunción de inocencia en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, Pedro Carballo Armas.
- “Elementos de Derecho Procesal Penal”, Eugenio Florián.
- “El Sistema Procesal Español”, Ramos Méndez.
- “Las garantías del debido proceso”, Julissa Mantilla y Fabian Novak.
- “¿Qué protege el Derecho Penal: Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?” Günther, Jacobs.
