La relación laboral en nuestro país parte del artículo 1 del Código de Trabajo, que define el Contrato de Trabajo como aquel por el cual una persona se obliga, mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia y dirección inmediata o delegada de esta.
De la precedente definición se desprenden los elementos constitutivos primarios: prestación del servicio, remuneración y subordinación jurídica. Sobre estos elementos constitutivos la doctrina ha considerado que los dos primeros elementos (prestación del servicio y remuneración) son comunes a otros tipos de contratos, pero el tercero (la subordinación) le confiere su identidad y le permite diferenciarse de otras convenciones parecidas, que como podremos ver en el curso del presente trabajo, es el que puede generar cierta ambigüedad.
Sobre la subordinación jurídica, nuestra Suprema Corte de Justicia ha sostenido el criterio de que “esta subordinación, de origen netamente contractual, que proviene de una relación jurídica voluntariamente contraída, coloca al trabajador bajo la autoridad del empleador, lo que permite a éste dirigir la actividad personal del primero, por medio de normas, instrucciones y órdenes para todo lo concerniente a la ejecución de su trabajo”, y que “sin ella no existe contrato de trabajo”.
Alain Supiot, reconocido en el área como uno de los precursores del derecho de trabajo moderno, hace ya varias décadas escribía sobre la necesidad imperiosa de una separación absoluta del derecho laboral de las demás convenciones civiles, consolidándose así un documento recomendado denominado “¿Por qué un derecho de trabajo?”, producido en ocasión de su labor doctrinaria por la Universidad de Nantes, y en su idioma original, el francés.
Allí el autor indica que la subordinación del trabajador, característica esencial del contrato de trabajo, debe ser considerado como un criterio técnico de calificación de la naturaleza de una relación bajo estudio. Es decir, es este el indicio de que estamos ante una relación laboral.
Pero, y para ir entrando en materia, el derecho laboral cumple un rol social importante pues, aunque en los principios, legislaciones y doctrina siempre se plantea una relación prístina entre las partes, la realidad es que, como indica el Doctor Rafael F. Alburquerque en su escrito “Los poderes del empleador y los derechos fundamentales del trabajador”, la especialización del Derecho Laboral atenta contra los grandes principios sobre los cuales reposa el derecho de los contratos: la igualdad entre las partes y la libertad contractual. Mientras el derecho de los contratos postula la autonomía de la voluntad individual, el derecho de trabajo organiza la sumisión de la voluntad.
Sigue el Dr. Alburquerque confirmando que la expresión subordinación jurídica es un eufemismo bajo el cual se disimula una lacerante realidad: en el contrato de trabajo se le confiere al empleador una posición dominante, mientras se le reserva una de sumisión al trabajador. El paradigma civilista de la igualdad de las partes contratantes queda sepultado desde el mismo momento en que se conviene el contrato.
Hasta ese acuerdo, el trabajador goza de autonomía para decidir si trabaja o no, para escoger el empleo de su preferencia, pero, en los hechos, y para la inmensa mayoría, esa libertad de trabajo, mandato constitucional, no pasará de ser un simple postulado, pues el estado de necesidad lo forzará a contratar y a aceptar el empleo que se le ofrezca.
Así, la libertad contractual desaparece, pues no se vive si no hay trabajo, y la autonomía de la voluntad se extingue bajo la sujeción impuesta por el contrato de trabajo. El derecho romano lo sabía, pues se negaba a admitir que un hombre libre pudiera continuar siéndolo cuando se colocaba al servicio de otro.
Y es esto por lo que el tema toma relevancia. Como podremos abundar más adelante, nos encontramos ante escenarios donde – por necesidad – los empleados más afectados podrían estar ingresando a un ejercicio de sus funciones mutilado por la pandemia que nos afecta, y por ello entendemos prudente iniciar las discusiones sobre el tema.
El concepto del trabajo a distancia revoluciona la definición misma de lo que es la relación laboral, promovida por la industrialización que, en su momento, cimentó las bases del derecho laboral moderno, bajo los esquemas de subordinación y dependencia.
Se identificó al empleado como una parte operativa de un engranaje creado por el empleador, removiendo – en parte – la autonomía del individuo, colapsando su proactividad dentro de la voluntad general, la permisividad y la reglamentación creada por la empresa, siempre bajo una ficción de igualdad de derechos y obligaciones eventualmente inoperante. La razón es simple, era evidente que jamás existiría una igualdad entre empleados y empleador por la naturaleza misma de la relación, y de nuevo, de los elementos principales de subordinación y dependencia.
En la década de los años 1970 nació la que es quizás la obra generadora del concepto actual de teletrabajo. De manos del físico Jack Nilles, fue producido el documento titulado The Telecommunications-Transportation Tradeoff, en el cual, basándose en una alternativa a los problemas de movilidad se promovía la viabilidad del efectuar el trabajo desde el hogar, eliminando así la parte del “transporte”. De ahí nació el término telecommuting, originalmente aplicado a los empleados que por la naturaleza de su labor se mantenían constantemente alejados de sus oficinas centrales, surgió la necesidad de una flexibilización progresiva de las reglas laborales preexistentes en favor de adaptarlas a la evolución que – por la crisis del momento – se estaba viendo en las grandes empresas de los Estados Unidos, donde los trabajadores asalariados realizaban gran parte del trabajo fuera del sitio habitual designado a esos fines, gracias a las tecnologías disponibles y su aplicación progresiva al entorno empresarial. Es curioso mencionar que este concepto antecede incluso a la computadora personal.
Adaptándose al modelo capitalista, ya que el derecho laboral va de la mano con las necesidades del sistema económico, se inició una labor de promoción de este tipo de modalidades con la idea de incrementar el alcance de la posibilidad de empleo a sectores que no necesariamente estaban impregnados de oportunidades.
En la República Dominicana, en el año 2011 fue introducido un proyecto de ley que buscaba regular el teletrabajo orientándose en un marco de inclusión a personas que, por discapacidades, puedan estar limitadas en la movilidad a cualquier puesto de trabajo.
En sus justificaciones previas, los promotores explicaban que esta modalidad de trabajo permitía “conciliar la vida laboral con la familiar” y que podría generar nuevas fuentes de trabajo por la flexibilidad que por naturaleza mantiene, pero además, que era una herramienta importante para mejorar el nivel de inclusión al trabajo de personas con discapacidad, pues elimina el desplazamiento, aprovechando las tecnologías de la información y comunicaciones (TICs), reconociendo también que la legislación es necesaria para poder registrar el marco de derechos y deberes que tan novedosa variable requería.
En su cuerpo de definiciones hacía una distinción que ha sido internacionalmente relevante, y es la modalidad de teletrabajo que ya hemos visto, diferenciándolas entre off line (que no requiere conexión constante), online (que requiere una presencia virtual en tiempos prestablecidos) y creaba, en su artículo 8, una herramienta de registro desde el Ministerio de Trabajo para poder identificar a los empleados que sean colocados en este renglón.
Lamentablemente esta iniciativa jamás cursó los tractos legislativos necesarios para ser promulgada.
Ya en el año 2016, el presidente Danilo Medina emitió su Decreto 363-16 en el marco en el marco del Reglamento de Aplicación de la Ley 5-13 sobre Discapacidad en la República Dominicana, indicaba en su artículo 35 que el Ministerio de Trabajo fomentará el teletrabajo como estrategia para impulsar la inclusión de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y el Ministerio de Administración Pública haría lo propio en el sector público.
Recientemente, en enero del año 2020, fue depositado un nuevo proyecto de ley sobre teletrabajo, en este caso ya reconociendo la necesidad imperativa de que sea regulada la variable no previendo que será relevante, sino identificando que hoy día ya ha sido una constante en multinacionales y empresas de distintos sectores relacionados a las TICs.
Como aporte, en esta iniciativa legislativa se crea un marco de indicadores de trabajo a distancia, donde se consolida la subordinación con un régimen más etéreo de lo recomendable ya que basa la subordinación en la asignación del trabajo a realizar, la provisión de los equipos y herramientas, y la recepción del trabajo asignado. Esto, a nuestro entender, es demasiado genérico y jamás podría funcionar adecuadamente para descartar y asegurar la subordinación.
Además, en su artículo 7, el proyecto estipula deberes y obligaciones, donde destacamos que el empleador sería el responsable de garantizar las herramientas para transmitir datos, lo que podría entenderse como que la conexión de internet y demás instrumentos vinculados considera este proyecto debe ser proporcionado por el empleador.
Sobre esto, como plantearemos al final, no estamos de acuerdo en el panorama actual. Sí entendemos que en caso de ser el teletrabajo parte intrínseca de la naturaleza misma de la relación laboral, debe conllevar una remuneración adicional que cubra estos costos, o proveer equipos. Es necesaria la distinción.
Regula también las visitas al domicilio del trabajador, su privacidad física y virtual y se reafirman los derechos de este, igualándolos a los de cualquier otro trabajador.
Aunque esta iniciativa todavía es joven, celebramos el aporte, pero entendemos que, consecuencia de la situación actual, las falencias del modelo han podido ser evidenciadas “en vivo”, por lo que este proyecto debe ser reformulado y ampliado, tratando temas más específicos sobre la relación laboral, las variables, las limitantes y demás elementos controvertidos de la figura.
Podemos decir, consecuencia de lo anterior, que en la República Dominicana no contamos con las herramientas legislativas necesarias para reglamentar a la perfección el trabajo a distancia.
Ahora bien, y quizás cerrando ya la presente opinión, vamos a – brevemente – discutir sobre el teletrabajo como consecuencia de la imposibilidad material de un empleado asistir a su lugar de trabajo, consecuencia del COVID19, y su impacto en el contrato de trabajo como vigente.
La premisa es que hay una gran cantidad de empleados cuya labor ha sido forzosamente suspendida, ya sea por las restricciones promovidas desde el Poder Ejecutivo, por la decisión de sus empleadores o por iniciativa propia. El ambiente actual presenta peligros imprevisibles que han obligado a cientos de miles a recluirse en su hogar, desplazándolos de sus puestos de trabajo.
Entonces, de esta muestra, hay un alto porcentaje que por la naturaleza de su trabajo no pueden ejecutarlo si no es en sus oficinas, o en el lugar designado a tales fines, pero hay un grupo considerable que, modificando algunas características, sí pueden asumir la carga laboral acordada desde sus hogares, y es en este escenario que nos basamos a lo largo del presente escrito, delimitándolo por la razón simple de que hay muchos otros escenarios, dignos todos de estudio, que presentan variables que inhabilitarían las conclusiones o posturas tomadas aquí.
Al momento de evaluar el contrato de trabajo que ha sido forzosamente modificado, encontramos dos puntos de necesario estudio. Primero, el relativo a las herramientas tecnológicas, conectividad y procesamiento de información vinculadas al teletrabajo, y segundo, la naturaleza misma del contrato de trabajo basada en la subordinación. Iniciaremos con la última.
El Convenio 177 de la OIT define el Teletrabajo como cualquier trabajo efectuado en un lugar donde, lejos de las oficinas o los talleres centrales, el trabajador no mantiene un contacto personal con sus colegas, pero puede comunicarse con ellos a través de las nuevas tecnologías.
El modelo español fue el primero en crear uno de los matices más importantes, a nuestro entender, basando la subordinación en la figura de la teledependencia, que prácticamente traslada la naturaleza propia de la subordinación al ámbito digital, renovando esta relación laboral de manera simple, atribuyendo la misma carga legislativa a uno y otro, realizando variaciones solo dependiendo de la naturaleza misma de la prestación del trabajo.
Es evidente que todos los requisitos formales para identificar la relación laboral se mantienen cuando el empleado muta de un trabajo localizado en la empresa, a su hogar, consecuencia de la imposibilidad material de actualmente se impone.
En caso de que el teletrabajo sea promovido por una relación laboral especial, y no por el impacto del COVID19, entonces dependerá del contrato suscrito a esos fines.
Pero si el teletrabajo es una solución práctica a la imposibilidad de asistir al puesto de trabajo, se subsume sin problemas dentro del esquema de la prestación del trabajo subordinado y la eventual remuneración que esto representa.
Sobre las herramientas, aunque lo ideal es que el empleador pueda proveer las mismas, no podemos ignorar que – por la época – y obviamente dependiendo del tipo de trabajo, es probable que cada empleado cuya labor pueda ser resumida en su hogar cuente con los requisitos mínimos de transmisión de datos y ejecución de su trabajo, aunque sea de manera deficiente. Es partiendo desde ahí que el empleador debe, según las posibilidades, proveer o adecuar las herramientas ya existentes dentro del patrimonio del empleado, siempre recordando que la titularidad de los equipos, en sí, no es algo que debe tener comúnmente mayor importancia salvo los casos donde, por el tipo de trabajo, sea necesario abundar.
Sí aporta a la identificación de rastros de subordinación que los equipos sean propiedad del empleador, pero la ausencia de esto nos parece, no es contraproducente para la salud de la relación laboral en el ámbito jurídico.
Igual, es importante identificar, según el tipo de trabajo a distancia (online, offline y oneway) la necesidad de adecuación de la relación laboral y la implementación de controles y veeduría, que respeten la privacidad del empleado, pero permitan el control de estos según los estándares que previamente regían la relación.
Dicho esto, reiteramos que – por el momento – la solución práctica de sustituir el lugar donde se ejerce el trabajo, pero manteniendo todas las demás prerrogativas y obligaciones, es acertada. Los empleadores deben internamente llegar a los acuerdos que entiendan prudentes con su empleomanía, produciéndose así documentos que regulen el período durante el cual se mantenga la distancia.
Estamos ante momentos de cambio que impiden la creación de posturas fijas inamovibles, por lo que recomendamos a la comunidad jurídica que iniciemos la discusión de los temas tocados aquí, y los otros tantos que no comentamos, para que podamos ir creando los criterios básicos relevantes y podamos, de la manera que entienda cada uno, aportar a la solución global, ya sea en los Tribunales, nuestras consultas o promoviendo iniciativas legislativas.
