La premisa del presente trabajo nace de la posibilidad – y lamentablemente, costumbre – de que, dentro de un entramado societario con aparente independencia funcional, se puedan estar generando relaciones societarias entre personas jurídicas vinculadas que, con intención o no, provoquen desigualdad dentro de un mercado relevante.
El esquema defraudatorio donde personas jurídicas distintas, pero bajo una misma dirección, generan negocios jurídicos y gastos, disipando beneficios, maximizando así su operatividad, no solo violenta el orden fiscal de una nación. El daño más profundo tiende a ser imperceptible en el ámbito privado, y uno de los renglones más lacerados son los marcos generales de protección a la competencia.
Iniciemos estudiando a los sujetos vinculados.
¿Quiénes deben ser considerados como personas vinculadas?
Para esto, usaremos la Norma General No. 04-2011, específicamente su artículo primero, literal j, del cual traemos íntegramente las partes más relevantes, pero no todo el texto del artículo (el cual recomendamos leer completo):
“Partes relacionadas o vinculadas: Para efecto de esta Norma General se considerarán partes relacionadas o vinculadas las personas físicas o sociedades o empresas, residentes o no en la República Dominicana, con respecto a las cuales se verifiquen alguno de los siguientes supuestos:”
“1. Una de las partes participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de la otra…”
“7. Una persona física, sociedad o empresa que se haga cargo de las pérdidas o gastos de otros;”
“8. Las sociedades o empresas que constituyan una unidad de decisión…”
Por lo que podemos concluir las personas vinculadas, físicas o morales, pueden ser asimiladas de manera sustantiva a lo que identificamos en otras materias como conjuntos económicos, guardando las obvias distancias normativas que cada criterio presenta, ya que éstos representan la coordinación de políticas económicas y societarias entre dos o más individuos (personalidad jurídica) con el objeto claro de sacar algún beneficio inorgánico, lo que se traduce a un daño material a la libre competencia, en base a maniobras de competencia desleal.
A esto se aplica también la relación entre una empresa subsidiaria localmente de otra con operaciones fuera del país, donde – a veces – se encuentra la eventual tenedora de los beneficios en paraísos fiscales, lo que permite que los gastos puedan exclusivamente ser cargados al vehículo societario local, manteniéndola en aparente pérdida constante.
En concreto, hablaríamos de armazones societarios donde – entre distintos actores del mercado – bajo una misma sombrilla operativa, diferentes sociedades comerciales realicen actos de compra y venta, potencializando los gastos de forma etérea dentro del mismo grupo, para poder eventualmente realizar ofertas (del producto terminado) por debajo del precio que, en otro escenario, hubiesen podido ofertar.
Herramientas de la Administración para identificar estos rasgos
Visto lo anterior, ¿de qué manera puede la Administración tomar conocimiento de estos comportamientos?
Según la Resolución No. 78-14 promovida dentro del marco de la Ley 25-12 y el Decreto No. 50-13, apoyándose en el artículo 281 del Código Tributario de la República Dominicana, se generó una reinterpretación de la necesidad imperativa de que las operaciones entre personas (físicas o jurídicas) relacionadas o vinculadas deban ser estrictamente supervisadas, especialmente cuando alguna de estas se beneficia de regímenes fiscales preferentes, de baja o nula tributación.
La idea es simple, y depende más de un documento, considerado una declaración formal ante la administración, denominada ” Declaración Informativa de Operaciones efectuadas entre partes Relacionadas” (Por sus siglas, DIOR), con la cual, en teoría, se pone a la administración en conocimiento de la relación y, en consecuencia, se habilita el seguimiento.
Aunque en el Reglamento 78-14 se generan unos marcos y criterios excluyentes, por ejemplo, el que estipula el artículo 18 párrafo V, entendemos que esto responde a un interés fiscal de la Administracion Tributaria, y puede ser obviado (formalmente) desde el punto de vista de la libre competencia.
Este importante documento, que desde el año 1992 se encuentra en nuestra legislación, es quizás la más importante herramienta del Estado para identificar quienes están creando esquemas societarios fraudulentos, por ejemplo, empresas relacionadas que se generen costos ficticios para aminorar el impacto fiscal eventual, y así poder ofrecer mejores “precios” a sus clientes.
El problema es que esto depende de un elemento volitivo que, en un ámbito de mala fe, o de ignorancia, podría ser obviado.
Por ello, el Reglamento No. 139-98 para la aplicación del ISR, en su artículo 4, promovía la capacidad de la administración tributaria para poder comprobar, por todos los medios, si existía vinculación económica entre dos empresas, específicamente cuando una de estas se manejaba desde algún régimen especial, o desde el extranjero, y el fin ulterior de la administración era el de cargar impositivamente, en caso de detectar alguna evasión virtual, como si fuesen ambas empresas locales.
Este marco regulatorio fue reforzado con la entrada en vigor de la Ley 495-06 de rectificación tributaria, y posteriormente con el Decreto 408-10, que fue el pie de amigo para culminar la producción legislativa (y administrativa) necesaria con la Norma General No. 04-2011 sobre precios de transferencia.
Esta adaptación administrativa no fue estrictamente una evolución local, pues estuvo impulsada siempre por la sinergia entre la administración local y las Directrices sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Las herramientas, entonces, están en manos de la administración fiscal.
Protección al ecosistema societario como garantía de libre competencia
Tanto los legisladores como los juristas, doctrinarios y organismos estatales han ido marcando pautas, desde inicios del siglo pasado, que buscan indudablemente proteger este ecosistema tan importante y, así mismo, sancionan el comportamiento adverso al mismo.
Y uno de los mejores ejemplos para iniciar esta parte del trabajo nos la entrega la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, cuando dijo que “[e]n efecto, sean cuales sean las diferentes finalidades que se busquen con el derecho de la competencia, lo cierto es que el objetivo principal y primario de este es el bienestar de los consumidores. La competencia lleva a que las empresas sean eficientes y esas eficiencias hacen que se les garantice a los consumidores un nivel excelente de calidad y precio de los bienes y servicios. Con competencia, se logra que exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios. Si no existiera competencia, los consumidores nos veríamos abocados a adquirir el bien que se nos ofrezca, sin importar su calidad y precio, pues es el único en el mercado.”[1], refiriéndose a la importancia social intrínseca que trae el respeto a la competencia y a las buenas costumbres del área.
Hay que partir, brevemente, indicando que “la “competencia” tiene dos aspectos: el de la “libertad”, entendido como derecho a y deber de competir, y el de la lealtad, es decir, un deber relacionado con la forma cómo debe realizarse la competencia.
Luego, pueden existir formas y métodos prohibidos por constituir “competencia desleal” en contra de los demás competidores y de los consumidores.”[2]
Desde el año 1994, la Organización Mundial del Comercio (OMC) produjo documentos tendentes a enmarcar las conductas desleales y proteger, en consecuencia, el mercado nacional de un país en contra de estas, y en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT’47) se adoptaban normas específicas que condenaban dos tipos de conductas desleales.[3]
Otros organismos internacionales que han expuesto en este mismo orden, como la ONU vía la UNCTAD (de su nombre en inglés, United Nations Conference on Trade and Development) y la UNCITRAL (de su nombre en inglés, United Nations Commission on International Trade Law) han reformulado discusiones desde su génesis y han arribado a los mismos conceptos que ya han sido expuestos en las normativas precitadas.
La Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial en sus artículos 176 y siguientes se refieren a las disposiciones sobre Competencia Desleal, y la definen como “todo acto realizado en el ámbito comercial o profesional que sea contrario a los usos y prácticas deshonestas”, quedando comprendida dentro de ésta la publicidad desleal;
La Ley General de Defensa de la Competencia, Ley No. 42-08, que objeto, con carácter de orden público, es el de promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional, nos ofrece, al tenor de su artículo 10, una definición concreta de lo que se entiende como competencia desleal, identificándola como todo acto o comportamiento realizado en el ámbito comercial o empresarial que resulte contrario a la buena fe y ética comercial que tengan por objeto un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores.
No es coincidencia la coherencia en legislación, jurisprudencia y doctrina de países como Alemania, Francia, Colombia, México, Brasil, Estados Unidos, Argentina y República Dominicana, el derecho a la competencia sana es un asunto de interés público por la naturaleza intrínseca del derecho a la libre empresa y sus destellos constitucionales, y por ello, es necesario el estudio profundo de la figura, pero, además, la evolución jurisprudencial que hasta ahora hemos tenido en nuestro país.
El importante rol de Pro-Competencia como órgano especializado
Así las cosas, con estas disposiciones, de manera mancomunada con otras que no han sido estudiadas en el presente documento, se pretende tocar cualquier operación o transacción que realicen empresas o sociedades locales de capital extranjero con: (i) sus partes relacionadas o vinculadas en el exterior; (ii) personas físicas, empresas o sociedades residentes o domiciliadas en jurisdicciones de menor imposición o en aquellas consideradas como paraísos fiscales; y, (iii) sus partes relacionadas o vinculadas beneficiarias del Régimen de Zonas Francas. Además, esto puede permear empresas locales con capital accionario extranjero significativo.
Se podría considerar, incluso, que estas prácticas pueden ser asimiladas – localmente y de manera orgánica – al concepto de dumping, Conducta que “no solo genera una distorsión artificial en el país importador, sino que produce efectos dañinos en la economía internacional debido, fundamentalmente, a la creciente globalización y generalizada apertura de los mercados.”[4] Pues atenta contra el libre comercio y altera el funcionamiento normal del mercado.[5] Retener el criterio anterior, pero mutando su naturaleza a la problemática denunciada, puede ser increíblemente útil al momento de presentar soluciones.
Y, por ejemplo, una de las formas requeridas por la administración, independientemente del medio (digital o físico), es la producción de un informe (parecido al Estudio de Precios de Transferencia) que exponga de manera clara el proceso de valoración de los precios de transferencia de cada producto o artículo, terminado o materia prima. La idea es tener el costo real del producto, para evitar que exista una defraudación fiscal en base a costos infravalorados, o que se persiga un beneficio fiscal indirecto consecuencia de la transacción entre relacionados, lo que generaría – sin lugar a duda – un daño tangible e inmediato al mercado.
Es así, entonces, que podemos concluir el presente trabajo indicando que la administración tiene una de las herramientas más eficaces creadas para supervisar el manejo fraudulento de los grupos económicos, pequeños o grandes, frente a la recaudación. Pero entendemos esto no es suficiente.
Pro-Competencia, según las facultades reconocidas en la Ley 42-08, no solamente debe mantenerse ávida de recibir las denuncias promovidas por parte interesada, ya que estas dependerán siempre de un elemento que no necesariamente la parte afectada, ya sea el consumidor o los competidores, podrá conocer por las limitantes que se imponen normalmente a los actores dentro del mercado.
Pero la Administración, por su naturaleza intrínsecamente pública, cuentan con mecanismos adicionales que permiten la identificación de estos comportamientos incómodos y, obviamente, la detección de los que puedan ser pasibles de sanción.
Es la misma Pro-Competencia que reconoce estas facultades, por ejemplo, en su Resolución DE-032-2019, donde expone que “esta Dirección Ejecutiva de PRO-COMPETENCIA tiene el deber y facultad de investigar y prevenir la existencia de las prácticas prohibidas por la Ley núm. 42-08, esto es: (i) Los acuerdos, decisiones y prácticas contrarias a la libre competencia; (ii) Los abusos de posición dominante; así como (iii) Los actos de competencia desleal, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, salvo en materia de competencia económica de los sectores regulados con organismos reguladores que poseen atribuciones en materia de defensa de la competencia”, traduciéndose así a una “casi” responsabilidad de éste importante órgano de realizar los levantamientos necesarios, más aplicándose a lo que actualmente estamos conversando.
Porque, al final de todo esto, esa mala práctica puede ser asemejada a una práctica concertada, pero dentro de un mismo grupo económico, en sentido lato, lo que es todavía peor.
Y es por esto por lo que, en su resolución número DE-002-2020 este órgano hace una importante diferenciación entre la naturaleza de las normas de libre competencia y las de competencia desleal.
Así, nos explica que, en efecto, en diversos actos administrativos emanados de esta Dirección Ejecutiva, 57 se ha sostenido el criterio de que existe una diferencia entre las normas protectoras de la libre competencia y aquellas sobre competencia desleal, ya que las primeras buscan proteger el interés público al mantener una competencia económica suficiente en el mercado, mientras que la finalidad de las normas de competencia desleal es la “protección de intereses privados de los empresarios frente a los daños injustificados que pudiera ocasionarles la conducta excesivamente agresiva de un competidor en la lucha por el cliente”;
Pero, para esto, se requiere una cooperación interdisciplinaria entre los diferentes organismos institucionales del sector público que puedan recibir, según su competencia, información segregada de los que puedan estar incurriendo en estas prácticas anticompetitivas, generándose una labor titánica cargada a la responsabilidad social que, por ejemplo, mantiene Pro-Competencia, la Dirección General de Impuestos Internos, la Superintendencia de Bancos y la Dirección General de Aduanas, para cruzar información y contar con personal necesario para digerir toda la información producida.
Y todo lo anterior, ¿para qué? Pues sencillo. Es necesario que, entre todos, sector público y administración, trabajen juntos para poder identificar estos esquemas fraudulentos que no solamente afectan las arcas públicas, con la evasión o elusión que puedan generar, sino que provocan un daño irreparable a las relaciones entre los administrados que compiten en un mismo mercado, y de los consumidores que – sin saberlo – reciben estos servicios bajo esquemas de desigualdad.
Y quién mejor que la administración para eficientizar esta necesaria labor de levantamiento y persecución, bajo la creación de acuerdos interinstitucionales que permitan, ya sea a requerimiento o de oficio, identificar estas prácticas dentro de los esquemas societarios que puedan estar afectando, sin importar la intensidad, la competencia justa en el territorio local.
[1] Documento emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio de la Republica de Colombia – Tres ángulos diferentes de un objetivo común: el bienestar del consumidor.
[2] Apuntes de Derecho Penal Económico II – Ricardo Preda del Puerto
[3]Competencia y Monopolio – Argentina, Mercosur y OMC. Roberto Dromi
[4] Guzmán-Barrón, C. (1997). El dumping en el comercio internacional. THĒMIS-Revista de Derecho, (36), 137-141. P. 137.
[5] Guzmán-Barrón, C. (1997). El dumping en el comercio internacional. THĒMIS-Revista de Derecho, (36), 137-141. P. 137.
