Cuando se estudia la figura del desistimiento, tenemos el deber de entender, antes de sus efectos, sus orígenes. Solo así podremos entender la envergadura practica de tan importante figura.
Juan Manuel Pellerano[1] define el desistimiento como “una renuncia o abandono por parte del demandante a uno o varios actos de procedimiento a, una instancia iniciada o, al derecho a la acción de un proceso ya comprometido”, y Froilán[2] le agrega que “En términos generales, el desistimiento es la renunciación por el demandante a los efectos del proceso, o por una cualquiera de las partes a los efectos de uno de los actos del proceso”.
Entonces, es sano resumir que el desistimiento es el abandono de una prerrogativa que, aunque ha sido interpuesta, el titular desea retractar.
Hay tres tipos de desistimiento, y adelantamos que no representan directamente una misma figura, sino una acción en sentido amplio, aplicada a diferentes tipos de actos. Así, tenemos que existe el desistimiento de instancia, de actos de procedimientos y de acción.
Sobre el desistimiento de actos de procedimiento, Artagnan Pérez Méndez considera que esta variante de la figura contiene la renuncia a los efectos de un acto cualquiera del procedimiento. Este desistimiento puede provenir tanto del demandante como del demandado, pues uno y el otro realizan los llamados actos del procedimiento, no está sometido a forma especial de procedimiento. Se puede hacer y aceptar por acto bajo firma privada y obliga a la parte que lo hace al pago de las costas y no se presume, esto es, no puede desprenderse sino de derechos y circunstancias precisas y concluyentes.[3]
Al hablar del desistimiento de la acción, el mismo jurista identifica que existe cuando se abandona el derecho que permite actuar en justicia. Se traduce por una inactividad procesal, que puede extinguir el proceso en el pasado y en el futuro. El desistimiento de acción tiene por efecto aniquilar el derecho que se reclama, permite a quien lo otorga renunciar a un proceso ya iniciado.[4]
Y, el más complicado e importante (a nivel dogmático) de las tres variantes mencionadas, el desistimiento de instancia.
Este, como podremos ver a continuación, contiene las reglamentaciones más incisivas, todo por el nivel de involucramiento que se presume han tenido las partes involucradas, lo que hace que ya la instancia no pueda verse solamente desde el punto de vista de quien la ha creado, sino también de quien ha tenido que defenderse de la ofensiva que la originó.
Juan Manuel Pellerano introduce una definición bien sencilla, que contiene una de las causas más comunes en que es implementada esta figura, al indicar que “facilita la rectificación, mediante la introducción de otra demanda, de un proceso iniciado ante un juez incompetente o introducido irregularmente por omisión de algunas formalidades exigidas por la ley”, y Artagnan complementa expresando que extingue el proceso actual, pero no la acción, y es esta la razón por la cual se puede re introducir la misma pretensión judicial.
El desistimiento voluntario de la instancia es un contrato. Este es el criterio de la jurisprudencia, según la cual “para que haya desistimiento, legalmente hablando, es preciso la declaración de una parte de su propósito de no continuar la demanda o el procedimiento comenzado y la aceptación de la otra parte de tal propósito”.
“El desistimiento puede ser dado en forma expresa o tácita, sin embargo, este no se presume (…) Para su validez, debe ser aceptado por la parte a quien se le ofrece, pudiendo esta rehusar su consentimiento. En este caso, el desistimiento puede serle impuesto bajo ciertas condiciones mediante una decisión judicial. En este caso se dice que hay desistimiento judicial de instancia.
El desistimiento expreso es la forma más corriente en que acostumbra a otorgarlo. Ha sido juzgado que “el desistimiento no está sometido a forma especial de procedimiento, y que, aunque ordinariamente se hace por acto de abogado a abogado, esta forma es puramente facultativa, pues la ley no establece y puede realizarse por acto de alguacil o por simples actos bajo firma privada.
El desistimiento notificado por acto de abogado a abogado es nulo si no está firmado por la parte, o por el abogado o por su mandatario autorizado especialmente. El desistimiento de una demanda puede ser válidamente formado por acto de alguacil sin que sea necesario que la copia de este acto lleve la firma de la parte en nombre de la cual se ha notificado y en tanto no interviniere contrato judicial entre las partes.
El desistimiento puede tener lugar en forma tácita cuando un hecho evidencia la intención de abandonar la instancia. Ha sido juzgado que “si es cierto que el desistimiento puede ser tácito y resultar de un hecho personal que implique el abandono que se pretende, no puede, sin embargo, desprenderse sino de hechos y circunstancias concluyentes y precisos, netamente incompatibles con la intención de continuar en la actuación o en la situación anterior al cambio que se invoque”.[5]
Pero, ahora que ha quedado claro la generalidad que constituye la figura del desistimiento de instancia, así como las formalidades de primer orden, ¿Quiénes pueden desistir? Esta es una pregunta muy importante, ya que normalmente los letrados tienden a suponer que puede hacerlo cualquier persona, y cualquier apoderado, y no es así. Por lo menos no en el caso de esta variante especifica de la figura. Veamos.
En la mayoría de los casos es el demandante quien lo hace, pero, es posible que el desistimiento pueda emanar del demandado cuanto éste a su vez ha sido demandado reconvencional[6]. Tienen el mismo derecho a desistir las personas que han intervenido voluntariamente en el proceso. Ha sido juzgado que, en caso de pluralidad de demandantes, aun cuando se trate de asunto sobre materia indivisible algunos pueden hacerlo y demás continuar el procedimiento.
Basta tener la capacidad para actuar en justicia para que se pueda desistir de una instancia, es lo mismo cuando se trata de su aceptación.
¿Cómo se formaliza? El desistimiento es un contrato, y como tal, presupone para su validez el intercambio de consentimientos. Para determinar como de formaliza, se examinan a) la oferta de quien lo otorga, b) la aceptación[7] de su contraparte en el proceso.[8]
No vamos a desbordarnos sobre la oferta de desistimiento en sí, y cruzaremos directamente a discutir la parte de la aceptación del adversario, que es, quizás, la más particular de las exigencias de este tipo de situaciones.
Juan Manuel Pellerano nos dice que es la condición especial para la validez del desistimiento que este sea aceptado por la parte a quien es ofrecido. La aceptación es necesaria para que “haya desistimiento, propiamente hablando”. Se afirma que lo expresado es consecuencia de las relaciones jurídicas que crea el proceso entre las partes, lo cual impide que puedan terminar por la voluntad unilateral de una de ellas. Se tiene interés en no aceptar el desistimiento que le ha sido ofrecido, cuando este lo deja “bajo la amenaza del mismo proceso”.
Solo es necesaria la aceptación de la parte contra quien se inicia la instancia cuando esta ha quedado ligada entre las partes. El lazo de la instancia presupone un derecho en litigio[9]: solo puede existir cuando las partes en causa han expresado su deseo común de someter su diferendo jurídico al juez. Por lo cual se ha precisado que “esta resulta ligada entre las partes cuando el demandado acepta el debate mediante la presentación de conclusiones al fondo o la introducción de una demanda reconvencional. Se afirma que la parte que “ha aceptado así el debate, tiene un derecho adquirido a que ella (la instancia) se prosiga”.
Consecuencia de los efectos que tiene el desistimiento de instancia, esto es, que deja todo en el estado previo a la interposición de la Demanda, aniquilando todos los actos provenientes del demandante y del demandado, el proponente no debe ser el dueño absoluto de esta prerrogativa basado en una previsión de que serán desestimadas sus prerrogativas, el demandado, que ha concurrido al desarrollo de la situación procesal, y que aspira a obtener una sentencia absolutoria, tiene un interés legítimo en la prosecución de la instancia; el demandante, en efecto, después de haber desistido, puede reiniciar el proceso. Sería injusto que el demandante mantuviera al demandado bajo la amenaza de un nuevo proceso, listo para incoarlo en el momento que juzgara más oportuno para obtener el triunfo de sus pretensiones.[10]
De ahí que la ley requiera, en principio, que el desistimiento de la instancia, para que produzca efectos, debe ser aceptado por la parte demandada, por lo menos a partir del momento en que la situación procesal ha alcanzado cierta etapa.
La aceptación, dice Pellerano, no requiere un formalismo estricto, debe ser aceptada bajo los mismos términos que fue ofrecida, bien sea por acto de abogado, alguacil o acto bajo firma privada. En todo caso “es necesaria la firma de la parte que lo acepta. Se admite que la aceptación puede ser tacita, sin embargo, ella no se presume y consecuencialmente no puede ser deducida del silencio de la parte a quien se le ofrece”.
¿Quién puede firmar un desistimiento? Solamente la parte, o un representante dotado de un poder especial para exactamente esa diligencia.
Artagnan, en la obra ya citada, nos dice que “El desistimiento debe ser firmado por el desistente, en original y copia, por quien lo represente previsto de poder especial. Como la ley no regula un procedimiento especial para desistir y aceptar el desistimiento, se acude al derecho común, observándose las previsiones de los artículos 402 y 403 del Código de Procedimiento Civil.”
Pero, aparte de esto, el desistimiento obliga a la parte que lo otorga a pagar las costas. Es de principio general que el litigante que desiste queda sometido a la obligación de las costas; que, por tanto, cuando un tribunal da acta de una parte de su desistimiento, no puede disponer la compensación de las costas, sin incurrir en la violación del artículo 403 del Código de Procedimiento Civil que consagra el principio.[11]
Artagnan nos reitera esto mismo, “Una vez aceptado el desistimiento, implica la sumisión al pago de las costas, a cargo del desistente en virtud de simple auto del presidente, extendido al pie de la tasación, presente las partes o llamadas por acto de abogado a abogado. Dicho auto tendrá cumplida ejecución si emanase de un tribunal de primera instancia, no obstante, la apelación y se ejecutará igualmente, no obstante oposición, si emanare de la Suprema Corte de Justicia.”
La figura del desistimiento es, en sí, un mundo aparte. Conjuga voluntades y procedimiento, derechos y deberes, poderes y compromisos asumidos. Es por esto por lo que vale la pena, siempre que sea útil, refrescarla y discutirla, ya que su uso tiende a ser más levente de lo pertinente, y pudiese permear de vicios una sentencia que, en otros casos, sería casi graciosa.
[1] Guía del Abogado, Tomo I, Volumen I,- Juan Ml. Pellerano Gómez, Santo Dgo, R.D.
[2] Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Volumen II – F. Tavares Hijo, Froilán J.R. Tavares y Margarita A. Tavares, Santo Dgo, R.D
[3] Procedimiento Civil, Tomo II, Volumen I- Los Incidentes del Proceso, Artagnan Pérez Méndez, 7ma Edición, Santo Domingo, R.D
[4] Guía del Abogado, Tomo I, Volumen I,- Juan Ml. Pellerano Gómez, Santo Dgo, R.D.
[5] Guía del Abogado, Tomo I, Volumen I, – Juan Ml. Pellerano Gómez, Santo Dgo, R.D
[6] De manera general podríamos indicar que solo puede desistir, como es obvio, quien ha lanzado alguna demanda (sin importar su naturaleza, incidental o principal).
[7] “La parte desistente no dispone, a su antojo, del desistimiento. Se debe tener en cuenta el interés de la contraparte, la cual tratará de buscar la absolución y que también incurre en gastos al tener que responder la demanda inicial. Es por eso, que para la validez del desistimiento es necesario que la otra parte lo acepte.” (Procedimiento Civil, Tomo II, Volumen I- Los Incidentes del Proceso, Artagnan Pérez Méndez, 7ma Edición, Santo Domingo, R.D)
[8] Guía del Abogado, Tomo I, Volumen I, – Juan Ml. Pellerano Gómez, Santo Dgo, R.D
[9] Se admite que la simple constitución de abogado no es suficiente para ligar la instancia y que el desistimiento es posible, sin necesidad de que sea aceptado, cuando es notificado antes de que la parte demandada haya constituido abogado.
[10] Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Volumen II – F. Tavares Hijo, Froilán J.R. Tavares y Margarita A. Tavares, Santo Dgo, R.D
[11] Guía del Abogado, Tomo I, Volumen I,- Juan Ml. Pellerano Gómez, Santo Dgo, R.D
